Pierandrea Fulgenzi

La sentenza delle Sezioni Unite in rassegna prende le mosse da un contenzioso tributario in materia di applicazione dell’aliquota di imposta di registro su transazioni immobiliari per giungere ad una delineazione della natura giuridica del fenomeno della c.d. cessione di cubatura, all’interno della macro-area dei diritti edificatori.

Con ordinanza n. 19152 del 15.09.2020, la VI^ Sez. Tributaria della Suprema Corte rimetteva gli atti al Primo Presidente, ex art. 374 c.p.c., co. 2, per l’assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particolare importanza concernente: “[…] la qualificazione giuridica dell’atto di cessione di cubatura ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, apparendo altresì necessario indagare sui possibili effetti e sulla natura giuridica del diniego di autorizzazione da parte dell’amministrazione comunale rispetto all’eventuale imposizione fiscale applicata sul presupposto della qualificazione dell’atto di cessione come negozio immediatamente traslativo del diritto edificatorio […]”.

L’ordinanza ricorda come le definizioni date del fenomeno cessione di cubatura, ruotano attorno ad un accordo tra proprietari di aree dotate del requisito di reciproca prossimità ed aventi la medesima destinazione urbanistica; ovvero su un accordo in base al quale il proprietario di un’area edificabile (cedente) rinuncia su corrispettivo a sfruttare per sé la cubatura realizzabile sul proprio terreno così da consentire ad altro proprietario (cessionario) di disporre di una maggiore volumetria sul suo terreno: “[…] in altri termini, con la cessione di cubatura il proprietario del fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura concessagli dal piano regolatore e, formando un diritto a sé stante, lo trasferisce definitivamente all'acquirente, a beneficio del fondo di costui […]”.

In tal maniera, la cubatura viene a costituire una species del genus costituito dai “diritti edificatori” indistintamente intesi ed oggi contemplati – per quanto non definiti - ai fini della trascrivibilità dei relativi contratti traslativi o costitutivi, dall’art. 2643 c.c., n. 2 bis, come introdotto dal D.L. n. 70 del 2011, conv. in L. n. 106 del 2011.

Trattasi di norma che tutt’oggi genera discussioni in seno alla dottrina, poiché il Legislatore ha rinunciato a porre in essere una definizione di diritto edificatorio; sicché la norma si limita ad indicare la sussistenza di un fenomeno che spetta all’interprete qualificare.

Orbene, discostandosi da quella impostazione semantica che vede nella cubatura “[…] il prodotto ultimo di un processo di oggettivazione ex art. 810 c.c., che renderebbe il bene-cubatura più simile ad una cosa oggetto di diritti (salvo poi disputarne l'essenza immobiliare, mobiliare, virtuale, immateriale o di frutto del fondo) che ad un diritto in sé […]”, la soluzione della questione passa da una operazione di ricostruzione dell’istituto oggetto di attenzione, potendosi sul punto delineare una moltitudine di tesi.

Secondo un primo indirizzo, il contratto di cessione di cubatura è un contratto ad effetti reali, dove la cubatura è una “[…] facoltà inerente al diritto di proprietà […]”, sicché essa ha caratteristiche di realità. La cubatura è un diritto reale immobiliare, poiché si trasferisce un diritto reale immobiliare che si distacca, in tutto o in parte, dalla prerogativa domenicale del cedente e la si trasferisce al cessionario.

Vista la tipicità dei diritti reali, ci si chiede se la cubatura sia assimilabile al diritto di superficie, ovvero rappresenti una servitù prediale, o ancora una servitù negativa di altius non tollendi, in quanto il cedente, con la cessione di cubatura, si impegna a non edificare fino a che venga rilasciato il titolo edilizio al cessionario, circostanza che preclude definitivamente al primo di poter edificare. Peraltro il cedente, nell’ottica della buona fede e della correttezza, deve porre in essere quanto necessario affinché la PA possa determinarsi favorevolmente nei confronti del cessionario.

“[…] E tuttavia, quando si tratti di raccordare la servitù con la peculiarità del diritto edificatorio in quanto tale, e con le connessioni pubblicistiche che per ciò soltanto ne derivano, anche questa - pur accreditata - tesi qualificatoria mostra vari ed insuperabili profili di inadeguatezza […].

Un aspetto critico che involge il fenomeno della cessione di cubatura è il fatto che detta cessione comporta l'assunzione da parte del cedente di un obbligo specifico, rappresentato dalla prestazione di consenso al rilascio, da parte dell'amministrazione comunale, del permesso di costruire per cubatura maggiorata. Sennonché, questo contenuto di fare si pone di per sé in conflitto con la natura della servitù la quale, nel caso di specie, verrebbe in pratica a connotarsi per il cumulo sia di una componente negativa o passiva in essa strutturale (di non facere relativamente alla inedificabilità del fondo servente, e di patii relativamente all'accettazione della edificazione in esubero sul fondo dominante), sia di una componente positiva del tutto incompatibile (di attivazione personale in sede amministrativa).

Altro elemento di criticità riguarda il requisito della vicinanza tra i fondi. Nel caso della cessione di cubatura non è detto che i fondi debbano essere confinanti essendo, invece, essenziale che essi siano ricompresi all'interno della medesima zona urbanistica, così da partecipare della medesima destinazione e degli stessi standard edificatori (prossimità di zona). Pertanto, è “[…] vero che il requisito della vicinanza tra i fondi va inteso in senso non strettamente fisico o topografico, ma dinamico e funzionale all’utilità; purtuttavia […] perché possa configurarsi un diritto di servitù non è richiesto il requisito della contiguità tra i fondi, o della loro vicinitas, ma è sufficiente che, di fatto, il fondo dominante e quello servente si trovino in posizione tale tra loro per cui sia attuabile ed esercitabile, per l’utilità del primo, l’imposizione di un peso sul secondo […]”. Peraltro, “[…] il riferimento alla nozione di zona - salvo che non si voglia imboccare la strada, impervia perché priva di base legale, del diritto reale nuovo o atipico trascende questo concetto di vicinanza quand'anche recepito nella sua più estesa accezione di vicinanza o utilità urbanistica, ben potendo concepirsi che la cessione di cubatura coinvolga terreni non contigui, anche se appartenenti ad un'area morfologicamente comune e, in ipotesi, dipendenti dagli stessi strumenti regolatori e dalle stesse strutture di urbanizzazione […]”.

Sebbene tale ricostruzione venga definita “[…] certamente più vicino alla realtà della fattispecie […]” rispetto al richiamo al diritto di superficie, dal momento che nella cessione di cubatura non entrano in gioco gli effetti propri di quest’ultima, la quale presuppone, ex art. 952 c.c., “[…] l’alterità tra proprietà del suolo e proprietà della costruzione; mentre è invece connaturato all’istituto che il cessionario della cubatura eserciti il diritto di costruire (seppure incrementato di una quota parte di volumetria originatasi altrove) sul fondo proprio […]”.

Un altro indirizzo, invece, ritiene che la cessione di cubatura sia un contratto ad effetti obbligatori. Il proprietario del fondo c.d. di decollo - ovvero del fondo da cui si stacca la cubatura – pone in essere una cessione nei confronti del cessionario titolare del terreno di atterraggio del diritto edificatorio. Ora, il contratto di cessione ha effetti obbligatori perché essa si realizza solo con l’intervento del provvedimento amministrativo: il titolo edilizio. Sicché il negozio giuridico, oggetto di attenzione, si può definire come negozio preparatorio rispetto al rilascio del permesso di costruire – provvedimento discrezionale – da parte della PA.

Ma, affermano le SSUU, “[..]neppure l'indirizzo giurisprudenziale di legittimità qui in esame può dirsi del tutto indenne da critiche e perplessità… Soprattutto, l'affermazione secondo cui il trasferimento di cubatura non dipenderebbe dall'accordo tra le parti, ma solo ed esclusivamente dal rilascio del permesso di costruire da parte della PA, pare non tenere in debito conto il fatto che, nell'attuale ordinamento, il diritto di edificare è insito nella proprietà del suolo[…]”.

In definitiva, dopo un lungo excursus argomentativo sulle teorie succedutesi e maturate in Dottrina e Giurisprudenza, le Sezioni Unite enunciano il seguente principio di diritto: “[…] la cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto: - immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale; - non richiedente la forma scritta ad substantiam ex art. 1350 c.c.; - trascrivibile ex art. 2643 c.c., n. 2 bis; assoggettabile ad imposta proporzionale di registro come atto diverso avente ad oggetto prestazione a contenuto patrimoniale ex art. 9 Tariffa Parte Prima allegata al D.P.R. n. 131 del 1986 nonché, in caso di trascrizione e voltura, ad imposta ipotecaria e catastale in misura fissa ex artt. 4 Tariffa allegata al D. Lgs. n. 347 del 1990 e art. 10, comma 2, del medesimo D. Lgs. […]”.