“La sezione remittente, dopo aver rilevato che l’appellante principale ha dedotto che il R.T.I. controinteressato andava escluso per carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e che tali requisiti non potevano essere suppliti mediante avvalimento, ha ritenuto di deferire la questione all’esame dell’adunanza plenaria [...] poiché sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato si è pronunciata in modo difforme. [...] 12– La questione sostanziale, sulla quale il collegio è chiamato a pronunciarsi, consiste nello stabilire quale sia la qualificazione giuridica del progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, e se questi possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta la qualifica di altro professionista, singolo o associato. [...] si pone l’ulteriore questione se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti. [...] […] [N]el caso di specie viene in rilievo non tanto la questione generale se sia possibile un avvalimento di avvalimento (c.d. “avvalimento a cascata”), bensì se sia legittimo da parte di un professionista indicato, come tale non offerente, avvalersi, con l’esibizione di tale specifica tipologia di contratto, di altro soggetto in possesso dei requisiti di cui egli è sprovvisto. [...] 15 – […] L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, è stato disciplinato per la prima volta dall’abrogato codice dei contratti pubblici [...]: «Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto». L’articolo 53 del medesimo codice [...] stabiliva, al comma 3: «Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti [continua ..]

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Nota di Martina Gallucci

Nella sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria, interrogata circa la possibilità per il professionista (rectius progettista) ex art. 53, d.lgs. 163/2006 (c.d. Codice De Lise), di avvalersi, con l’esibizione del contratto di avvalimento, di altro soggetto in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, si è pronunciata nei termini che seguono. La vicenda trae origine da una procedura di gara aggiudicata, sotto la vigenza del Codice De Lise, ad un raggruppamento temporaneo di imprese, il quale aveva nominato un progettista esterno. Quest’ultimo, a sua volta, aveva presentato un contratto di avvalimento stipulato con una società esterna, all’evidente scopo di recuperare alcuni tra i requisiti indicati dal bando e non posseduti. Altro concorrente non vincitore proponeva dinanzi al TAR ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione, lamentando la violazione dell’art. 49, d.lgs. 163/2006, da parte del RTI aggiudicatario, per essersi avvalso di progettista e di impresa ausiliaria privi dei requisiti richiesti a pena di esclusione per l’accesso alla competizione. Ebbene, la questione sostanziale sulla quale la Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi ha ad oggetto la qualificazione giuridica del progettista suindicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, nonché la possibilità per lo stesso di utilizzare la qualifica di un ulteriore professionista, singolo o associato (c.d. avvalimento a cascata). Giova premettere che l’avvalimento è un istituto pro-concorrenziale di derivazione comunitaria, che suscita da tempo lo scetticismo del legislatore nazionale. La ratio dell’istituto è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici al mercato degli appalti pubblici, in particolar modo di imprese che, di per sé, non hanno i requisiti per parteciparvi. Se da un lato il contratto di avvalimento ha il pregio di aprire il mercato delle commesse pubbliche alle P.M.I., dall’altro reca con sé il rischio del c.d. avvalificio o “scatola vuota”. È, pertanto, necessario che il prestito dei requisiti sia effettivo, nel senso che l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse correlate ai requisiti prestati, per scongiurare il rischio di diminuire le garanzie relative alla ottimale [continua ..]

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