“[A] integrazione di quanto già affermato dalla sentenza [...] n. 9 del 2014, ritiene l’Adunanza Plenaria che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge. Non si possono considerare applicabili l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 31 del codice del processo amministrativo, i quali si riferiscono ai casi in cui un provvedimento sia nullo ed ‘integralmente’ improduttivo di effetti: la clausola escludente affetta da nullità, in base al principio vitiatur sed non vitiat già affermato dalla sentenza di questa Adunanza n. 9 del 2014, non incide sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori determinazioni. Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua inefficacia, tanto che – se anche il procedimento dura ben più dei sei mesi previsti dall’art. 31 del c.p.a. per l’esercizio della azione di nullità – la stazione appaltante comunque non può attribuire ad essa rilievo perché ritenuta “inoppugnabile”. I successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo, entro il quale si può chiedere l’annullamento dell’atto di esclusione (e degli atti successivi) per aver fatto illegittima applicazione della clausola escludente nulla. L’art. 120 non prevede alcuna deroga al termine di decadenza di trenta giorni, che sussiste qualsiasi sia il vizio – più o meno grave – dell’atto impugnato. Né può farsi discendere, quanto meno nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto applicativo di un precedente provvedimento solo parzialmente affetto da una nullità riferita a una sua specifica clausola inidonea a inficiare la validità di quel provvedimento nel suo complesso. Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare [continua ..]

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Nota di Nunziante Di Lorenzo

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 16.10.2020 n. 22 affronta e risolve la dibattuta questione della validità della clausola del bando di gara praeter legem, con portata oggettivamente escludente. In particolare, la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza non definitiva n. 1920 del 17 marzo 2020, ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti: “a) se rientrino nel divieto di clausole cosiddette atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, le previsioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del medesimo decreto legislativo, escluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; b) se, in particolare, possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’av­valimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che già ne posseggano una propria”. La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione del provvedimento di esclusione adottato da una Stazione appaltante ai danni di una delle imprese concorrenti per carenza di un requisito tecnico di partecipazione alla gara (art. 83 del d.lgs. n. 50/2016). In particolare, per quanto rileva ai fini del presente lavoro, la ricorrente ha impugnato la predetta esclusione in relazione all’art. 20 della lex specialis, nella misura in cui quest’ultimo, pur consentendo all’operatore economico di comprovare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti dal disciplinare di gara avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto, al contempo, prescrive l’obbligo per l’impresa ausiliata di essere in possesso di una propria attestazione SOA. Il canone normativo violato, secondo la ricostruzione della ricorrente, è quello degli artt. 83, comma 8, e 89 del Codice dei contratti pubblici. In altri termini, l’impresa esclusa lamenta non un semplice vizio di annullabilità della richiamata clausola del bando bensì quello più grave della nullità. Infatti, l’art. 83 [continua ..]

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