Alisia Mercurio.

La sentenza in commento trae origine dall’impugnazione dell’aggiudicazione, disposta all’esito di una procedura di gara aperta per l’affidamento dei servizi di gestione del sistema VTS, in favore di un RTI che, per la partecipazione a detta gara, aveva fatto ricorso  all’istituto dell’avvalimento.

Il giudizio di primo grado si conclude con il rigetto del ricorso.

La sentenza in commento è di particolare interesse nella parte in cui si sofferma sulla onerosità del contratto di avvalimento.

Vale la pena ricordare che l’avvalimento è un istituto pro-concorrenziale di matrice europea, che consente agli operatori economici privi dei necessari requisiti speciali di partecipazione di avvalersi di quelli di altri operatori, al fine di partecipare alle procedure di evidenza pubblica.

Nello specifico, i motivi di appello vertevano, tra gli altri, sul difetto di analogia dei servizi erogati negli ultimi tre anni precedenti la gara dalla mandataria del RTI e sulla nullità del contratto di avvalimento stipulato dalla mandataria (società dichiaratasi ausiliaria) in favore della mandante (dichiaratasi ausiliata).

Sul primo punto, il Consiglio di Stato richiama la copiosa e unanime giurisprudenza in ordine alla distinzione tra servizi analoghi e servizi identici, secondo cui, in tema di gare pubbliche, per servizi "analoghi" non deve intendersi servizi "identici", essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.

La pronuncia specifica che la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, con il limite dell’attinenza e della proporzionalità all’oggetto dell’appalto, con la conseguenza che potrebbe legittimamente richiedere l’espletamento di servizi uguali, piuttosto che analoghi. Tuttavia, nel caso di specie, dalla lettura della lex specialis, era chiara la richiesta da parte dell’amministrazione di servizi analoghi a quelli oggetto della gara, ovvero servizi afferenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale, optando per un bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

Ulteriore conseguenza di tale scelta è che la stazione appaltante non può escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, ma deve ricercare elementi di similitudine tra i servizi oggetto dell’appalto da affidare e i servizi indicati dal RTI al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando.

Tale motivo di impugnazione è pertanto dichiarato infondato.

A questo punto, il Consiglio di Stato si sofferma dettagliatamente sull’istituto dell’avvalimento, facendo ricorso, anche in questo caso, al consolidato orientamento giurisprudenziale.

I Giudici partono dalla lettera del contratto di avvalimento, specificando che l’Impresa Ausiliaria, ai sensi dell'art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016, si impegna a mettere a disposizione dell'Impresa Ausiliata per l'esecuzione delle prestazioni contrattuali il requisito richiesto nel Bando di Gara, relativo all'espletamento di servizi analoghi, negli ultimi tre anni precedenti la gara per un valore pari o superiore all’importo indicato. A tal fine l'impresa Ausiliaria avrebbe fornito all'Impresa Ausiliata le proprie referenze, le competenze tecniche, i propri mezzi, strutture e risorse professionali, tecnologiche e finanziarie, e tutti i fattori produttivi, necessari alla regolare esecuzione dei servizi, dei quali l'Impresa Ausiliata avrebbe potuto disporre pienamente e incondizionatamente per tutta la durata dell'esecuzione delle prestazioni contrattuali verso la Stazione Appaltante.

Nel contratto sono, inoltre, elencati specificamente le capacità tecnico professionali prestate dall’Impresa Ausiliaria, oltre alle risorse e ai mezzi necessari alla realizzazione dei servizi oggetto di affidamento.

Senonché, nella sentenza si sottolinea l’inutilità della lunga dissertazione operata dal primo Giudice sulla distinzione tra avvalimento tecnico operativo e avvalimento di garanzia, in quanto il contratto è chiaro nel precisare le risorse concretamente messe a disposizione.

Secondo la distinzione elaborata dalla giurisprudenza, l’avvalimento di garanzia riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, essendo sufficiente che l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria
L’avvalimento tecnico operativo, invece, riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.

Dunque, l’avvalimento tecnico o operativo ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, ovvero requisiti di capacità tecnico-professionale, inclusa la dotazione di personale dell’ausiliaria. La giurisprudenza ha anche chiarito che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, che comporta la necessaria messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2021 n. 68).

Il contratto di avvalimento, inoltre, deve essere interpretato secondo i canoni del codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali, al fine di  “verificare se la specificazione delle risorse prestate soddisfa l'obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall'ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un'impresa all'altra”.

Quanto alla onerosità del contratto di avvalimento, il Consiglio di Stato afferma un principio ormai acclarato, in forza del quale tale contratto è tipicamente oneroso.

Pertanto, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, dal testo del contratto deve sempre emergere un interesse patrimoniale, diretto o indiretto, che abbia indotto l’ausiliaria a impegnarsi a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di partecipazione alla gara.

Ciò non vuol dire che il contratto di avvalimento privo della indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione sia automaticamente invalido. Occorre invece che dal tenore dell’accordo emerga un interesse patrimoniale dell’ausiliaria che l’abbia indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità. E tale interesse può consistere in una utilità immediata o essere un interesse indiretto, purché sia effettivo.

In definitiva, commentano i Giudici, l'onere di specificazione di cui all'art. 89, comma 1, ultima parte, del previgente Codice dei contratti pubblici, ratione temporis applicabile,  riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso. In altre parole, l'indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento.

Ai fini della validità del contratto di avvalimento è, invece, necessario, verificare la sussistenza della sua causa concreta, al fine di accertare se l’operazione negoziale sottesa alla stipula di detto contratto comporti effettivamente il possesso dei requisiti richiesti dal bando e di cui la concorrente è priva, a garanzia dell’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto.

La mancanza del requisito di onerosità determina la nullità del contratto solo allorquando non sia ravvisabile la sussistenza di un rapporto di sinallagmaticità tra le prestazioni a carico delle parti.

Nella fattispecie concerta non poteva dubitarsi della onerosità del contratto di avvalimento, le cui premesse evidenziavano l’utilità economica immediata che le parti avevano inteso perseguire.

La sentenza in esame è interessante anche perché richiama un concetto di matrice civilistica, in precedenza richiamato da una sentenza del T.A.R. Napoli, la n. 51/2020, ovvero quello di causa in concreto.

Il T.A.R. aveva definito l’avvalimento come un contratto causalmente orientato a colmare le carenze dell’impresa partecipante, proprio al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara.

Alla luce della teoria della causa in concreto, l'indagine circa la causa quale obiettiva funzione economico - sociale del contratto va svolta non in astratto, ma in concreto, al fine di verificare, secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 c.c., la conformità alla legge dell'attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità della tutela apprestata dall'ordinamento giuridico.

Per il contratto di avvalimento si tratta, quindi, di individuare la causa nella sua dimensione in concreto riferita alla specifica procedura di affidamento per cui il contratto viene stipulato, al fine di garantire la stazione appaltante sulla serietà ed affidabilità dell’impresa concorrente e dunque sulla sua idoneità ad eseguire correttamente le prestazioni messe in gara.