Saverio Bellocchio

La dazione dell’ipoteca a garanzia di debiti pregressi costituisce atto autonomo a titolo gratuito, e come tale ai fini della revocatoria risulta indifferente lo stato soggettivo del terzo beneficiario. È questo l’insegnamento reso dalla Suprema Corte con l’ordinanza in commento su un tema che da sempre ha visto costantemente impegnata la giurisprudenza, vista la grande rilevanza nella pratica bancaria di operazioni di tal guisa.

Una banca aveva concesso ad Os. S.r.l una prima apertura di credito, cui era seguita una seconda erogazione destinata al ripianamento delle pregresse passività, con relativa costituzione di ipoteca immobiliare. Agiva in giudizio A. S.p.A., creditrice di Os. S.r.l in virtù di un titolo sorto anteriormente rispetto alla seconda apertura di credito, chiedendo l’accertamento dell’inefficacia nei suoi confronti dell’atto costitutivo dell’ipoteca.

Il Tribunale in primo grado rigettava la domanda, ritenendo il credito vantato da A. S.p.A. successivo a quello della banca e, comunque, non provato l’elemento del consilium fraudis. I Giudici di seconde cure accoglievano l’appello promosso da A. S.p.A., rilevando l’anteriorità del credito da questa vantato rispetto all’ipoteca e qualificando, inoltre, l’atto di garanzia come gratuito ai sensi dall’art. 2901, co. 2, c.c., in quanto compiuto successivamente rispetto al credito garantito. Tenuto conto anche del considerevole importo oggetto di garanzia, la Corte d’Appello concludeva per la revocabilità dell’atto di ipoteca iscritto, «restando peraltro preclusa ogni valutazione della consapevolezza degli effetti dell'atto da parte del creditore ipotecario, attesa la natura gratuita della prestazione della garanzia».

Ricorreva quindi per cassazione l’istituto di credito contestando in particolare la sentenza della Corte d’Appello per non aver correttamente applicato l’art. 2901, co. 2, c.c., stante la cronologica contestualità dell’iscrizione dell’ipoteca all’apertura della seconda linea di credito.

La Corte di Cassazione, nel confermare la sentenza di secondo grado, approccia ad una ricostruzione esclusivamente funzionale della seconda linea di credito e dell’atto di ipoteca, in quanto volti unicamente al ripianamento dei debiti pregressi, ponendosi in termini pienamente concordi con l’orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo cui le operazioni di finanziamento che, a vario titolo, siano funzionali a consentire al debitore di rientrare da passività pregresse non costituiscono novazione del rapporto obbligatorio originario[1].

Chiarito questo primo profilo, ciò che si staglia all’orizzonte è la conseguente qualificazione dell’atto costitutivo di garanzia come gratuito, ai sensi dell’art. 2901, co. 2, c.c., in quanto successivo rispetto alla genesi del diritto di credito garantito. Come ben noto, nell’esercizio dell’azione revocatoria la qualificazione come oneroso ovvero gratuito dell’atto comporta una evidente differenza in termini di elementi che il creditore agente deve dimostrare, non rilevando infatti gli stati soggettivi del beneficiario in caso di negozio gratuito. In questa maniera l’ordinamento correttamente privilegia la posizione del ceto creditorio che subisce una menomazione del patrimonio del debitore, rispetto a quella del singolo creditore che senza la dazione di alcun corrispettivo «mira ad assicurarsi un lucro non spettantegli»[2]. E chiaramente la ratio perseguita determina al tempo stesso la totale irrilevanza delle ragioni perseguite dal creditore beneficiario dell’atto di disposizione.

Fulcro dell’intero sistema diviene quindi l’elemento della contestualità, che l’art. 2901, co. 2, c.c. scolpisce quale unico discrimen tra atto gratuito e oneroso.  Sul punto appare del tutto condivisibile la scelta operata dalla Suprema Corte di ricostruire il concetto di contestualità in termini teleologici, piuttosto che cronologici[3]. Vale a dire che occorre, dunque, esclusivamente determinare se la concessione del credito sia avvenuta in ragione e conseguenza della prestazione della garanzia. È solamente in questi contesti che la garanzia si potrebbe qualificare quale atto a titolo oneroso, in quanto vera e propria prestazione corrispettiva che il debitore compie rispetto al credito ricevuto.

Sotto un ulteriore profilo, quanto sopra implica quindi che la garanzia che sia stata costituita a presidio di una pregressa esposizione debitoria, anche se cronologicamente connessa al sorgere di un nuovo credito, è da intendersi priva del requisito della contestualità, e pertanto pienamente assoggettabile ad azione revocatoria ordinaria in quanto atto a titolo gratuito[4]; sicché, è stato notato sia in dottrina che in giurisprudenza, il creditore beneficiario, per evitare la revocatoria, deve necessariamente dimostrare che la garanzia ricevuta riguardava soltanto l'ulteriore somma accreditata col nuovo affidamento[5].

Ecco allora che a corollario di quanto sinora evidenziato, muovendo le fila del discorso dall’angolo visuale della seconda erogazione ricevuta dal debitore, l’intera impalcatura implica altresì che la sua funzione esclusiva di ripianare preesistenti obbligazioni verso l’istituto concedente, e non quella di determinare nuova e libera disponibilità. Tali rilievi, che la giurisprudenza ha sottolineato con vigore con riferimento alle somme erogate a titolo di mutuo[6], a ben vedere vengono fatte proprie dalla Suprema Corte anche nell’ordinanza che qui si commenta.

Ed invero nel confermare la sentenza della Corte di Appello i Giudici di Piazza Cavour ne sanciscono la correttezza del percorso argomentativo seguito che «si sostanzia, infatti, nella rilevazione del carattere gratuito dell’ipoteca, difettando il requisito della contestualità tra l’atto costitutivo della garanzia e il sorgere del credito garantito, posto che la apertura del 2004 risultava destinata al ‘ripianamento’ delle pregresse passività della Os. S.r.l.».

In definitiva, dunque, in fattispecie di concessione di ipoteca a fronte di nuove erogazioni funzionali al ripianamento delle passività pregresse, il negozio, quand'anche apparentemente oneroso quanto al motivo, è da considerare gratuito quanto alla causa, unico aspetto rilevante ai fini dello stato soggettivo del terzo[7].

[1] Sul punto si veda Colombo C., Mutuo o pactum de non petendo ad tempus? Oscillazioni della Suprema Corte sulla natura giuridica delle operazioni di ripianamento di pregresse esposizioni debitorie mediante la concessione di nuovo credito, in Corr. Giur., 2021, n. 11, 1330 ss.;

[2] Così si esprime testualmente Trentini C., Garanzie contestuali per debiti altrui ed applicabilità della presunzione di cui all’art. 2901 codice civile, in Fallimento, 2005, n. 4, 438.

[3] Funditus sul concetto di contestualità v. Macario F., Azione revocatoria e prestazione di garanzia, in Dir. Fall., 2006, nn. 3-4, 10606.

[4] Così anche Cass. Civ., SS. UU., 18 marzo 2010, n. 6538, con nota adesiva di Minutoli G., Onerosità e gratuità dell’adempimento del terzo, vantaggio compensativo ed onere della prova, in Fallimento, 2010, n. 7, 799 e ss.

[5] Ancora Minutoli G., op. cit., 803; in giurisprudenza v. Cass. Civ., 9 maggio 2000, n. 5845; Cass. Civ. 29 agosto 1995, n. 9075.

[6] Cfr. da ultimo Cass. Civ., 18 gennaio 2021, n. 724; Cass. Civ., 25 gennaio 2021, n. 1517.

[7] In questi termini si esprimono anche Cass. Civ., 9 novembre 2018, n. 28802; Cass. Civ., 8 maggio 2014, n. 9987.