“V’è ora [...] l’art. 11, comma 9, lett. d) d.lgs. n. 175 del 2016 che stabilisce il divieto per gli statuti delle società a controllo pubblico di “istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società”. È ragionevole, allora, domandarsi se sia ora precluso ai soci pubblici di istituire organi speciali per esercitare il controllo congiunto sulla società in house. Ritiene il Collegio che non vi sia divieto di istituire organi speciali. 4.1.4. Un primo argomento che spinge in tal senso [...]: il divieto è previsto in relazione alle “società a controllo pubblico” disciplinate appunto dall’art. 11, e non è ripetuto nell’art. 16 dedicato proprio alle società in house, la cui disciplina appare, pertanto, speciale e derogatoria. D’altra parte – ed è questo l’argomento decisivo ad avviso del Collegio – rispetto alle società a controllo pubblico, per le quali, l’art. 2, comma 1, lett. m) d.lgs. n. 175 del 2016 richiede che il controllo si esplichi nelle forme dell’art. 2359 cod. civ., le società in house sono sottoposte a quella forma particolare di controllo pubblico che è costituita dal controllo analogo (come chiaramente precisato dall’art. 2, comma 1, lett. o) d.lgs. n. 175 del 2016). Nell’elaborazione della giurisprudenza europea (seguita in ciò dalla giurisprudenza nazionale) il controllo analogo consiste in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni (così sin dalla sentenza 13 ottobre 2005 nella causa C-458/03 Parking Brixen). 4.1.5 La logica è esattamente opposta a quella del codice civile ove, per l’esigenza di garantire la separazione tra gestione dell’impresa sociale e proprietà della stessa, agli amministratori è riconosciuta la competenza gestoria con carattere generale […]. Lo statuto di una società in house in quanto società sottoposta a controllo analogo, non può ripetere regole e procedure previste per la società di capitali di diritto comune. La possibilità che l’art. 16 comma 2, lett. a) d.lgs. n. 175 del 2016 assegna agli statuti delle società [continua ..]

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Nota di Federica Marconi

La questione posta all’attenzione del Consiglio di Stato ha ad oggetto la legittimità dell’affidamento diretto del servizio di igiene urbana da parte di un Comune a una società partecipata dal medesimo unitamente ad altre amministrazioni pubbliche. A tal fine, il Comune aveva approvato modifiche allo statuto della società affidataria e allo schema dei patti parasociali tra i soci, così da assicurare a ciascuna amministrazione un ruolo determinante nelle decisioni di gestione nel rispettivo territorio. La sentenza in commento, nel respingere l’appello, analizza e risolve alcune fondamentali questioni in tema di qualificazione delle società in house e legittimità dell’affidamento. La prima questione riguarda la sussistenza del requisito del controllo analogo, esercitato in forma congiunta da parte del soggetto pubblico in caso di società partecipata da più enti pubblici. La sentenza in commento afferma che, a tal fine, lo statuto di una società in house pluripartecipata può assegnare i poteri di governance a organi assembleari diversi dal consiglio di amministrazione, derogando alle disposizioni ordinarie di cui agli artt. 2380 bis e 2409 nonies c.c.. Si configura, così, una peculiare forma di eterodirezione della società in house, in cui gli amministratori sono privi di poteri decisionali propri, che sono attribuiti, invece, ad altri organi della società. La necessità di costituire organi speciali risiede nella circostanza per cui i soci pubblici, per esercitare il controllo analogo “condiviso”, hanno necessità di concordare previamente le decisioni. Ciò permette di sintetizzare gli interessi particolari di ciascuno nel­l’interesse pubblico comune perseguito dalla società complessivamente intesa nell’esple­tamento del servizio. Ne consegue, dunque, il bisogno di individuare una sedes in cui la volontà comune dei soci possa assumere la forma di determinazioni vincolanti per gli organi amministrativi. Nel caso de quo, sono stati reputati idonei a tal fine il Comitato unitario per il controllo analogo e il Comitato tecnico di controllo per ciascuna divisione. In particolare, il Collegio individua alcune specifiche previsioni dello statuto della società in house sintomatiche dell’idoneità del controllo analogo esercitato dai soci pubblici. Tra queste: il [continua ..]

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