nota di Martina Scaffidi.

La sentenza oggetto di disamina offre l’occasione alla terza sezione del Consiglio di Stato di approfondire i principi che regolano la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione in materia di appalti pubblici.

La vicenda trae origine dalla proposizione di due distinti ricorsi, promossi da due imprese concorrenti nella medesima procedura di gara finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro con un solo operatore economico per l’affidamento di un complesso di servizi afferenti al recupero, smaltimento e diagnostica di spoglie animali.

La gara andava deserta a causa dell’esclusione di entrambe le concorrenti in sede di verifica del possesso dei requisiti di idoneità: causa di esclusione era la non indicazione, nell’offerta tecnica, del possesso di una sala settoria, che – ad avviso della stazione appaltante – costituiva requisito di partecipazione.

In particolare, l’impresa aggiudicataria in via provvisoria veniva esclusa per aver omesso di rendere con il DGUE la dichiarazione di avvalimento e di produrre la documentazione richiesta dal Disciplinare di gara in caso di avvalimento. La seconda graduata, invece, veniva esclusa perché priva di un requisito di idoneità previsto dal Disciplinare di gara, ossia la registrazione o il riconoscimento della sala settoria ai sensi della normativa eurounitaria vigente (Regolamento CE n. 1069/2009).

Le due imprese escluse ricorrevano dunque al Tribunale Amministrativo Regionale per l’annullamento del processo verbale di verifica di idoneità, ma in entrambi i casi i giudici rigettavano i ricorsi.

In seguito le medesime concorrenti, con separato ricorso, promuovevano appello al Consiglio di Stato, che disponeva la riunione dei due procedimenti per motivi di connessione, riformando le pronunce del giudice di primo grado.

In primo luogo, il Consiglio di Stato sconfessa la tesi del RUP, avallata dal TAR, secondo cui le sale settorie rientrerebbero tra gli impianti e stabilimenti regolamentati ai sensi degli artt. 23 e 24 del Regolamento CE n. 1069 del 2009. In realtà le sale settorie sono da intendersi quali accessori “per fini diagnostici”, attivabili tramite SCIA a prescindere dai regimi autorizzatori vigenti di matrice eurounitaria, pertanto trovano riconoscimento normativo non agli articoli 23 e 24 del Regolamento CE n. 1069 del 2009 bensì all’art. 17 del medesimo (cd. riconoscimento in deroga a fini di ricerca ed altri fini specifici).

Considerato quanto sopra, i giudici di appello ritengono di riqualificare il possesso della sala settoria quale requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara. La distinzione tra le due tipologie di requisiti si collega all’art. 100 del d.lgs. n. 50 del 2016 che, secondo il Consiglio di Stato, “facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”. Giova evidenziare che l’avvento del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) non ha apportato sostanziali cambiamenti alla norma suddetta se non in termini di numerazione, in quanto l’art. 100 risulta oggi trasfuso integralmente nell’art. 113.

Il giudice amministrativo ha in più occasioni evidenziato che i requisiti di partecipazione alla gara sono richiesti ai concorrenti sin dal momento di presentazione dell’offerta, e consistono in requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. I requisiti di esecuzione del contratto, invece, intervengono successivamente, all’atto della stipulazione del contratto di appalto, “pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale”. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523; id., 30 settembre 2020, n. 5734).

Nel tentativo di fare chiarezza sul punto, è intervenuta la Corte di Giustizia UE, evidenziando che “l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza” (cfr. CGUE, sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).

Prosegue la Corte UE affermando che “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario”.

In questo quadro di sostanziale incertezza circa l’ambito di operatività dei requisiti di esecuzione, la giurisprudenza nazionale ha accolto un’interpretazione proconcorrenziale “legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id., 9 febbraio 2021, n. 1214).

Inoltre, in considerazione dei dettami dei giudici sovranazionali, è opinione pressoché unanime che i requisiti di esecuzione debbano essere già sufficientemente dettagliati nella lex specialis, ovvero comunque adeguatamente modulati dalla stazione appaltante quanto a termini e condizioni di adempimento futuro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id., 2 febbraio 2022, n. 722).

Applicando i suddetti principi alla causa in esame, il Consiglio di Stato si sofferma sull’interpretazione del bando di gara: in primo luogo, la lex specialis richiedeva alle imprese partecipanti la fornitura di una sala settoria ma non ne esigeva il possesso all’atto della presentazione della domanda, bensì soltanto al momento della stipula del contratto. D’altronde, osserva il Collegio, il capitolato di gara imponeva la fornitura della sala settoria alla “ditta aggiudicatrice” e non alla “ditta concorrente”, lasciando ulteriormente intendere che l’obbligo scaturisse solo a seguito dell’aggiudicazione, nel momento di stipulazione del contratto.

In merito all’obbligo di registrazione della sala settoria in base al Regolamento CE 1069/2009, la Sezione specifica che la nozione “sala settoria” non rientra nel concetto di “stabilimento”, né di “impianto”, pertanto correttamente la fornitura va intesa quale requisito di esecuzione dell’appalto e non di partecipazione alla gara. Da tale asserto consegue la riammissione alla gara dell’impresa appellante seconda graduata.

Acclarato che il possesso della sala costituisca un requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara, il Consiglio di Stato prosegue rilevando che neppure l’assenza della dichiarazione di avvalimento è rilevante, giacché deve prevalere l’effettiva volontà negoziale dell’appellante, che dichiara di voler subappaltare l’attività producendo in giudizio il contratto già sottoscritto con la ditta subappaltatrice. Da quanto detto ne discende, ancora una volta, la riammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria in via provvisoria.

Le superiori conclusioni obbligano il Collegio a pronunciarsi su un’ulteriore doglianza proposta dalla seconda graduata, che chiede l’esclusione dell’impresa prima classificata in quanto autrice di false dichiarazioni rese in sede di gara e carente dei requisiti di ordine generale, per aver un esponente aziendale riportato una serie di condanne penali. Sul punto, il Consiglio di Stato dichiara la questione inammissibile, in quanto la stazione appaltante ha escluso le concorrenti prima della verifica dei requisiti, pertanto l’esame nel merito della questione implicherebbe la sostituzione del Collegio alla stazione appaltante “con evidente violazione del divieto per il giudice di esprimersi su poteri amministrativi non ancora esercitati”.