Mariarita Cupersito.

Con la sentenza del 14 marzo 2023, n. 2644, la sez. VI del Consiglio di Stato definisce i limiti della facoltà di proroga nell’ambito delle concessioni di gestione degli impianti sportivi durante la pandemia da Covid-19 “in attesa di rinnovo, scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2021… prorogate fino al 31 dicembre 2025, allo scopo di consentire il riequilibrio economico-finanziario delle associazioni stesse, in vista delle procedure di affidamento che saranno espletate ai sensi delle vigenti disposizioni legislative”, non ricomprendendovi applicazioni estranee a quanto previsto dal testo della norma e degli atti di concessione, con particolare riguardo al caso in cui l’interessato non impugni la procedura di riassegnazione intanto espletata. 

Nel caso specifico, l’associazione sportiva che aveva beneficiato di una proroga per la concessione di gestione di impianti sportivi ai sensi dell’art. 10-ter del D.L. 25 maggio 2021, n. 73, (recante Misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali), prendendo parte alla nuova procedura di selezione per l’affidamento degli stessi impianti e non risultando aggiudicataria della gara, presentava ricorso a seguito della richiesta di consegna anticipata dell’impianto da parte dell’Amministrazione per affidarlo al nuovo gestore. 

Il giudizio di primo grado ha accertato che il contratto di concessione stipulato con il primo concessionario era stato prorogato ex lege fino al 31 dicembre 2025, rientrando tra i rapporti di concessione di impianti sportivi disciplinati dalla richiamata normativa, la quale introduce un automatismo finalizzato ad escludere giudizi valutativi da parte dell’Amministrazione in merito alla sussistenza o meno di esigenze di riequilibrio economico-finanziario con riguardo ai singoli casi. 

L’Amministrazione ha dunque proposto appello contestando che la concessione non rientrasse tra i rapporti disciplinati dalla norma, che esclude le concessioni rimaste remunerative anche durante la pandemia da Covid-19; veniva inoltre evidenziato che il primo contratto di concessione non era né scaduto né in scadenza entro il 31 dicembre 2021, essendo infatti stato prorogato convenzionalmente prima fino al 31 ottobre 2021, e poi fino al 31 marzo 2022. 

I giudici hanno accolto in secondo grado il ricorso, evidenziando la mancata impugnazione, da parte dell’associazione sportiva, dell’atto di indizione della nuova gara di assegnazione nonché la partecipazione alla suddetta procedura, che preclude l’accertamento del diritto alla proroga ex lege della prima concessione. 

Si argomenta infatti che, a fronte di una nuova procedura a evidenza pubblica, sarà inevitabile per il precedente concessionario terminare il rapporto in caso di

aggiudicazione della gara a un terzo; l’interesse del titolare a un’eventuale proroga è compromesso già all’atto dell’indizione della nuova procedura di aggiudicazione, quindi il concessionario dovrà prender parte alla nuova gara oppure, alternativamente, impugnare la procedura al fine di ottenere la proroga legale. 

“Deve osservarsi che è a seguito del primo atto della procedura competitiva che si è concretizzata la lesione dell’interesse fatto valere nel presente giudizio all’accertamento della proroga legale dell’originaria concessione”. 

La lesione del suddetto interesse viene dunque identificata con l’indizione della procedura di gara, che si concretizza con l’invio delle lettere di invito: “in tale momento si è manifestata una situazione del tutto incompatibile con il diritto alla proroga legale dell’originaria concessione, sicché la ricorrente in primo grado doveva impugnare immediatamente tale atto, in quanto chiaramente ed inequivocabilmente volto a stipulare una nuova concessione, non compatibile con la proroga legale di quella in corso. Che la “nuova” gara fosse incompatibile con la pretesa proroga della “vecchia” concessione è rimarcato anche dal Giudice di primo grado, che ha correttamente rilevato che la lettera d’invito prevedeva espressamente che l’instaurazione del “nuovo” rapporto concessorio con l’aggiudicatario avrebbe avuto luogo nel termine di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016 (e, dunque, entro sessanta giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione, non certo dopo la scadenza della proroga legale al 31 dicembre 2025)”. 

Si evidenzia inoltre che l’azione giudiziaria, volta all’accertamento della proroga ex lege, non risulta coerente con la partecipazione senza riserve alla nuova procedura di gara nonché con la volontaria proroga dell’originario rapporto concessorio proprio per consentire l’espletamento della suddetta procedura: “l’azione giudiziaria della ricorrente in primo grado si pone in evidente contrasto con il generale divieto del venire  contra factum proprium, espressione del canone di correttezza, desumibile dal dovere di solidarietà sancito dall’art. 2 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n. 1630), dal momento che la proposizione della domanda di accertamento è radicalmente inconciliabile con il comportamento tenuto dalla stessa ricorrente nella fase precedente al giudizio e consistito: nel non aver impugnato il primo atto della procedura competitiva per l’assegnazione della nuova concessione, nell’avervi partecipato senza alcuna riserva, nell’avere volontariamente prorogato il rapporto concessorio in essere di pochi mesi, proprio al fine di consentire l’ultimazione della procedura di gara”. 

In definitiva, la partecipazione alla nuova gara comporta l’impossibilità di far valere il diritto alla proroga legale della concessione originaria, per cui si rende invece necessario impugnare tempestivamente l’atto finalizzato alla stipula della nuova concessione in quanto incompatibile con la proroga legale di quella precedente.