Paolo Felix Iurich

La sentenza in commento risolve un importante contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità di modifica dei raggruppamenti temporanei di imprese in caso di perdita dei requisiti di talune imprese partecipanti, in deroga al principio di immodificabilità degli RTI.

Con l’ordinanza del 18 ottobre 2021 n. 6959, la V° Sezione del Consiglio di Stato investiva l’Adunanza Plenaria dei seguenti quesiti:

-          “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”;

-          e, in caso di esito positivo del primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire”, in particolare se “la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

Come noto, l’art. 48 comma 9 del Codice dei contratti pubblici enuncia il c.d. principio di immodificabilità dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese, secondo cui “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.

Le ragioni di siffatto divieto sono state chiaramente spiegate dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 10/2021: innanzitutto, il divieto in parola mira ad evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare o stipulare il contratto con soggetti per i quali non abbia preliminarmente verificato il possesso dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (al riguardo, si veda anche A.P. sent. n. 8/2012); inoltre, il divieto risponderebbe anche ad un’esigenza di tutela della par condicio competitorum rispetto ai concorrenti che non partecipino alla gara in forma associata, non potendo questi essere sostituiti. Da ultimo, il principio di immodificabilità sarebbe altresì finalizzato ad evitare che le modifiche successive siano funzionali ad eludere il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica.

Tanto chiarito, il Consiglio di Stato, nel motivare la soluzione elaborata dalla sentenza in commento, ha innanzitutto ricordato che il principio di immodificabilità è contemperato dalle previsioni di cui ai commi 17,18 e 19 del medesimo articolo 48, che permettono, a determinate condizioni, la modifica del raggruppamento; tali disposizioni consentirebbero “esclusivamente la modificazione “in diminuzione””.

In proposito, il Supremo consesso ha ribadito l’inammissibilità della c.d. modifica in addizione, che si verificherebbe con “l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterna”, trattandosi di “una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara”.

È stata poi preliminarmente affrontata la questione della rilevanza del diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19, in ordine alle previsioni di cui ai commi 17 e 18.

Inoltre è stato evidenziato come i commi 17 e 18 disciplinino fattispecie diverse da quella di cui al comma 19: in particolare, mentre i commi 17 e 19 riguardano eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta, il comma 19 delineerebbe una modificazione derivante “da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso”, in mancanza di uno di quei fatti espressamente elencati dai commi 17 e 18.

Pertanto, il Consiglio di Stato, nel delimitare la questione centrale della vicenda, ha specificato che il diniego di cui al comma 19 non assume alcuna rilevanza per le ipotesi elencate ai commi 17 e 18, stante l’ontologica diversità tra le fattispecie considerate.

Al riguardo, va rammentato che, in precedenza, una parte della giurisprudenza aveva sostenuto che il comma 19 ter estendesse la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 dell’art. 48, anche in caso di perdita dei requisiti (si veda Cons. Stato III° Sez., 2245/2020). Tuttavia, la già ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021 aveva espressamente limitato la sostituibilità dell’impresa mandataria alla “sola fase di esecuzione”, escludendola, invece, nella fase di gara.

L’ordinanza di rimessione n. 6959/2021 ha evidenziato come l’assunto secondo cui la sostituibilità debba operare limitatamente alla sola fase esecutiva del rapporto sia stato esplicitato solo incidentalmente e che, ad ogni modo, il rinvio espresso del comma 19 ter ai commi 17 e 18 (oltre che 19), comporti la possibilità di sostituzione degli operatori anche nella fase ad evidenza pubblica. 

Ed in effetti, l’Adunanza Plenaria in commento, ha rilevato, nell’ambito della complessiva interpretazione dell’art. 48, l’esistenza di una antinomia normativa per la quale “il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”” di cui ai commi 17 e 18, circoscriverebbe la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 ad una sopravvenienza che si verifichi durante l’esecuzione del contratto, mentre, al contrario, “l’ampia dizione del comma 19-ter” renderebbe applicabili “tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18”, dunque anche in fase di gara.

L’Adunanza Plenaria, tuttavia, precisa che la contraddizione tra le due norme non comporta una totale incompatibilità tra le stesse (antinomia c.d. assoluta), bensì meramente apparente, attesa “la natura “generale” della norma espressa dal comma 19-ter e la natura “parziale”” di cui ai commi 17 e 18.

Il Consiglio di Stato rammenta che, per una prima tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza (Cons. Stato sez. V, 833/2021 e sez. III 5852/2021), il disposto di cui al comma 19 ter non sarebbe applicabile in caso di perdita dei requisiti, trattandosi di norme speciali che si riferiscono ad eventi che si verificano “in corso di esecuzione” del contratto. Secondo questa ricostruzione, diversamente opinando, si perverrebbe ad un’illogica interpretazione con “effetto abrogativo” dei commi 17 e 18.

Ed invero, la Plenaria esclude tale orientamento, perché una simile interpretazione si porrebbe in diretto contrasto con il dato letterale del comma 19 ter, il quale include espressamente le fattispecie di cui ai commi 17 e 18, senza escludere specificamente l’ipotesi della perdita dei requisiti.

In sostanza, tale orientamento presuppone un’operazione esegetica con la quale dapprima si estenderebbe il comma 19 ter alle varie ipotesi contemplate dai commi 17 e 18, e, successivamente, si escluderebbe la portata applicativa della predetta norma in caso di sopravvenuta mancanza di requisiti. In tal modo, l’interprete creerebbe ex novo una norma non ricavabile da alcun’altra disposizione. 

Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria ha invece affermato che la modifica soggettiva del raggruppamento “è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.  L’Adunanza Plenaria ha risolto l’evidenziata antinomia secondo un criterio di ragionevolezza, riferibile all’art. 3 Cost., in conformità ai principi costituzionali ed eurounitari, attraverso “una interpretazione che renda applicabile una sola di esse in quanto coerente con detti principi”.

Più nello specifico, l’Adunanza plenaria, in primo luogo, ha affermato che escludere la sopravvenuta perdita dei requisiti durante la fase di gara comporterebbe una irragionevole ed ingiustificata disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze.

Peraltro, la legge permette la modificazione del raggruppamento in casi ritenuti ben più gravi rispetto al venir meno dei requisiti per la partecipazione della gara: quindi, così ragionando, mentre la sostituzione sarebbe vietata in caso di perdita di requisiti, la modifica sarebbe ammessa, ad esempio, nelle fattispecie disciplinate dalla normativa antimafia. È evidente che una simile interpretazione rischierebbe di ingenerare situazioni di irragionevole disparità, non supportate da alcuna ratio giustificatrice.

Da ultimo, escludere la modifica durante lo svolgimento della gara comporterebbe un ulteriore esito paradossale per le altre imprese partecipanti al RTI: le stesse, infatti, risponderebbero della sopravvenuta mancanza dei requisiti di una di queste, configurando così una sorta di responsabilità oggettiva e verificandosi, inoltre, una fattispecie atipica di “incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione”. Invero, è evidente che una simile conclusione risulterebbe inammissibile, non solo perché siffatta ipotesi di incapacità a contrarre non è in alcun modo prevista da alcuna legge, ma anche per la diversa ragione secondo cui gli RTI non costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto alle singole imprese partecipanti, né rappresentano degli autonomi centri di imputazione giuridica e, pertanto, non può sussistere alcuna forma di responsabilità oggettiva in tale ipotesi.

Infine, riconosciuta la sostituibilità anche in fase di gara, la Plenaria conclude che “la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento”.

In particolare, l’Amministrazione è tenuta ad avviare un dialogo procedimentale con il raggruppamento nel rispetto dei principi generali di cui all’art. 1 l. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. 50/2016, verificando se quest’ultimo risulti disponibile a riorganizzazione il proprio assetto interno.